平臺型巨頭借助并購形成壟斷、通過收購限制競爭的行為正迎來更猛烈的“監(jiān)管風暴”。

11月20日，在國家反壟斷局掛牌后的第三天，國家市場監(jiān)督管理總局(下稱“市場監(jiān)管總局”)公布了對43起未依法申報違法實施經營者集中案的處罰決定。本次通報的案件主要集中于互聯(lián)網領域，涉及騰訊、美團、百度、京東、58集團等10家平臺巨頭，均被處以頂格罰款。

所謂“經營者集中審查”，是反壟斷執(zhí)法機構對企業(yè)合并、收購等經營者集中行為的事前控制。根據《反壟斷法》第二十一條，經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先申報，未申報的不得實施集中。

去年下半年以來，反壟斷執(zhí)法機構對于平臺經濟行業(yè)并購的競爭監(jiān)管持續(xù)加碼。今年以來，市場監(jiān)管總局分別在3月、4月和7月集中發(fā)布了互聯(lián)網領域未依法申報經營者集中案的行政處罰，共計41起。但一次性公布43張罰單，并無先例。

值得注意的是，在21日剛剛結束向社會公開征求意見的《反壟斷法》修正草案中，擬加大對經營者違法實施集中的罰款金額。

“這意味著，新法落地后，涉嫌違法實施經營者集中且未進行補報的相關企業(yè)可能將面臨更重的處罰。”北京市京師律師事務所反壟斷法律事務部主任杜廣普律師對第一財經表示。

杜廣普認為，此次市場監(jiān)管總局公布的43張罰單，向市場又一次傳遞出執(zhí)法機構加強對違法實施經營者集中行為查處力度的信號，有助于相關市場主體更好地理解反壟斷事前監(jiān)管的有關要求，督促其提升反壟斷合規(guī)意識，助力維護公平競爭的市場環(huán)境。

平臺經營者需注意兩大細節(jié)

中國數(shù)字經濟50人論壇特聘研究員方燕注意到，在此次開出的集中于互聯(lián)網領域不同行業(yè)的43張罰單，主要針對頭部平臺公司對初創(chuàng)公司的收購或投資行為。

據市場監(jiān)管總局發(fā)布的消息，經查，43起案件均違反了《反壟斷法》第二十一條，構成未依法申報違法實施經營者集中，評估認為不具有排除、限制競爭效果。根據《反壟斷法》第四十八條、四十九條作出行政處罰決定，對涉案企業(yè)分別處以50萬元罰款。也就是頂格處罰。

從上述平臺巨頭的收購、投資領域來看，這43張罰單涵蓋新能源汽車、金融服務、外賣訂餐、互聯(lián)網醫(yī)療、交通出行、建筑裝飾、房地產交易等諸多領域。其中，以縱向與復合兼并為主。比如，百度投資吉利獲得合營企業(yè)的共同控制權，京東與科大訊飛設立合營企業(yè)等。

多名受訪專家稱，出于進一步整合產業(yè)資源、豐富旗下產品服務類型、拓展平臺生態(tài)圈的需要，近年來，成熟型平臺企業(yè)的業(yè)務版圖不斷擴大，此次公布的43張罰單，彰顯了日后執(zhí)法機構加強對該方面并購監(jiān)管的決心。

同時，為減少、消除市場同類競爭對手而發(fā)生橫向兼并，也在此次審查之列。比如，餓了么與百度外賣簽署交易協(xié)議，以現(xiàn)金股份混合的方式收購其100%股權的經營者集中行為。

從案件的相關細節(jié)來看，杜廣普認為，有兩點需引起平臺經營者的重視。一是對控制權的認識，即企業(yè)在收購目標公司小比例的股權(如10%)時，也可能被認定取得了目標公司的共同控制權，進而屬于經營者集中的情形。

關于控制權的認定，市場監(jiān)管總局相關負責人曾經指出：“經營者集中審查制度中所稱的控制權是指，經營者對其他經營者的生產經營活動或者重大經營決策具有或者可能具有決定性影響的權利或者狀態(tài)，包括直接和間接、單獨和共同、積極和消極的控制權，也包括控制的權利和事實狀態(tài)。”

“實踐中，相比于全資(100%)或者大比例的股權收購，通常企業(yè)對于小比例的股權收購可能引發(fā)的控制權變化，進而觸發(fā)經營者集中申報要求的警覺性相對較弱。”杜廣普稱。

“二是對參與集中的經營者的認識。”杜廣普還稱，滿足申報標準的條件之一是至少兩個參與集中的經營者“上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣”。當目標公司的境內營業(yè)額未達到4億時，并不能直接認為交易就不需要進行申報，而是需要進一步看交易后目標公司是否還有其他共同控制方。當股權出讓方或其他股東仍對目標公司享有共同控制權時，這些股東也屬于參與集中的經營者，若營業(yè)額達到4億，則也可能滿足申報標準。

比如，在此次公布的騰訊系“罰單”中，騰訊收購好大夫在線10%股權，取得其共同控制權，而該目標公司的股東之一百度，在交易前持有好大夫在線19.82%股權，也具有對好大夫在線的共同控制權。

處罰決定書顯示，騰訊、百度的營業(yè)額達到了申報標準，屬于應當進行申報的情形。故而，在該交易交割前，需進行申報。

VIE并購案審查趨嚴

在市場監(jiān)管總局去年11月公布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》中，首次明確涉VIE架構經營者集中屬于經營者集中審查的范圍，該指南在公布之日起實施。

VIE(Variable Interest Entities)架構即可變利益實體的架構，也稱“協(xié)議控制”架構，即不通過股權控制實際運營公司而通過簽訂各種協(xié)議的方式實現(xiàn)對實際運營公司的控制及財務的合并。

在此次公布的43張罰單中，仍有兩家涉VIE架構經營者——58集團和百度，其違法交易發(fā)生時間在上述指南實施之后。

武漢大學法學院副教授周圍在接受第一財經采訪時稱，在VIE架構下，既可以滿足境內互聯(lián)網公司境外融資需求，也可以規(guī)避境內對于部分領域的外商投資限制。但綜合多方面因素，涉及VIE架構的交易，一直處于政策禁止與實際運行的灰色地帶。而在反壟斷執(zhí)法方面，自2008年《反壟斷法》生效以來，達到申報標準但涉VIE架構的交易，實踐中一直未能在反壟斷申報中獲得受理和批準。

“長期以來，VIE架構演變成一些互聯(lián)網企業(yè)規(guī)避經營者集中監(jiān)管的理由。”周圍稱。

但自去年起，反壟斷執(zhí)法機構對于涉VIE架構經營者的監(jiān)管態(tài)度已經歷由個案到明確宣示的過程。2020年4月，當時的市場監(jiān)管總局反壟斷局首次公開受理一起涉VIE架構的交易案件——“明察哲剛”案，并在7月16日進行無條件批準。

2020年11月，上述《反壟斷指南(征求意見稿)》公布，第四章第十八條明確指出，涉及協(xié)議控制(VIE)架構的經營者集中，屬于經營者集中反壟斷審查范圍。經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。

有業(yè)內專家對第一財經稱，此次市場監(jiān)管總局按照違法行為實施(交割)時間的先后時間，羅列出43張罰單或更具深意。比如最后5起涉VIE架構經營者違法實施集中的案件，交易交割的時間均發(fā)生在去年執(zhí)法機構對“明察哲剛”案審查并無條件批準后。

“這表明，在執(zhí)法機關明確向外界釋放出涉VIE架構的交易的申報可獲受理的信號、強調應依法申報之后，去年下半年以來，仍有部分企業(yè)未充分認識到反壟斷合規(guī)的重要性。此次公開處罰決定，有利于督促相關平臺經營者提高合規(guī)意識，依法進行申報、補報。”上述專家提到。

立法擬加大處罰力度

第一財經梳理發(fā)現(xiàn)，今年以來，在市場監(jiān)管總局對互聯(lián)網企業(yè)開出的超過80張相關罰單中，有數(shù)起違法交易時間達到10年左右的罰單。比如，在此次公布的43張罰單中，最早的是2012年的百度與南京網典收購南京信風案。

之所以今年以來，相關案件處于“井噴”狀態(tài)，方燕稱，是因為在相當長的時間里，由于互聯(lián)網行業(yè)獨特的商業(yè)模式、交易結構和競爭生態(tài)，使得經營者集中審查制度在該領域屬于缺位狀態(tài)，相關平臺企業(yè)對于申報標準認識不同、自覺性也不夠。伴隨去年以來平臺反壟斷的趨嚴態(tài)勢，執(zhí)法的力度和頻率不斷加大。

從全球視角來看，當前，頒布了反壟斷法的國家和地區(qū)基本同時采納了經營者集中審查制度，多名受訪人士稱，中國加大對平臺經濟領域違背經營者集中審查的力度，與全球趨勢一致。

中國社會科學院大學法學院副教授韓偉對第一財經表示，近年全球部分成熟反壟斷轄區(qū)開始重視反壟斷執(zhí)法的“假陰性錯誤”，即干預不足的問題，特別是在并購環(huán)節(jié)。比如美、英等反壟斷執(zhí)法部門開始針對平臺經濟領域一些已完成的重大交易(比如Facebook對Instagram和WhatsApp的收購)展開回溯分析甚至回溯執(zhí)法。

在剛剛成立的國家反壟斷局中，反壟斷執(zhí)法二司專注于審查經營者集中案件即查處違法實施行為，這意味著，在未來相關執(zhí)法中，其執(zhí)法力量將更加充實。

但考慮到中國反壟斷執(zhí)法資源仍然有限，韓偉建議，可以區(qū)分對待平臺經濟領域經營者集中類存量案件與增量案件。高度重視大型互聯(lián)網平臺的新增并購交易案件，特別是那些涉及初創(chuàng)企業(yè)的收購。

“對于那些存量的明顯未產生問題的已完成交易，可以考慮通過簡易程序進行快軌化批量處理。針對應報未報案涉及的部分交易后主體，比如通過交易實現(xiàn)跨市場影響力的特定大型平臺，可以通過更為嚴厲的濫用市場支配地位監(jiān)管措施予以規(guī)范。”韓偉稱。

此外，由于50萬元的頂格罰款對于平臺巨頭的威懾力有限，在《反壟斷法》修正過程中，違法實施經營者集中的懲罰力度被大幅提高。

根據《反壟斷法》修正草案第58條規(guī)定，經營者違反本法規(guī)定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款;不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。

不過，周圍稱，由于在新法之下，違反經營者集中制度的經營者處罰力度被大幅提高，應警惕相關經營者冒著承擔較小處罰的風險，加速合并的“討巧”想法。這也意味著，接下來，對于平臺經濟領域的經營者集中行為的執(zhí)法力度或將進一步加大。